Resolvi dividir este primeiro assunto em duas partes. Publico, nesta, a primeira.
No que tange a bibliografia acredito que cada um deve estudar pela doutrina que melhor identifica.
Seguem sugestoes:
- Julio Fabbrini Mirabete: http://www.editoraatlas.com.br/Atlas/webapp/curriculo_autor.aspx?aut_cod_id=567
- Cezar Roberto Bitencourt: http://www.livrariasaraiva.com.br/produto/3371859/tratado-de-direito-penal-parte-geral-vol-1-16-ed-2011/?PAC_ID=33687
- Guilherme de Souza Nucci: http://www.livrariasaraiva.com.br/produto/2882534/codigo-penal-comentado-10-ed-2010/?PAC_ID=33687
- Rogerio Greco: http://www.livrariasaraiva.com.br/produto/3736055/curso-de-direito-penal-parte-geral-vol-i-14-ed-2012/?PAC_ID=33687
PRINCIPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS
Marco Aurélio Marques Felix Filho
I PARTE
INTRODUÇAO.
Antes de adentrar ao tema proposto fundamentais se fazem algumas considerações a respeito da disciplina.
“A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as conseqüências e sanções aos que violarem seus preceitos”.[1]
“Falar de Direito Penal e falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a criminalidade e um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só e um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regulem. E o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave e o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade”.[2]
“Quando as infrações aos direitos e interesses do individuo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social monstram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens”.[3]
DENOMINAÇAO.
As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e as suas conseqüências são, basicamente, Direito Penal e Direito Criminal.
A nova Constituição Federal, mantendo a tradição, refere-se à competência da União para legislar sobre direito penal.
CONCEITO.
“E o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança.
Pode-se dizer, assim, que o fim do Direito Penal e a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz publica, etc.)”.[4]
Justificam-se as disposições penais quando meios menos incisivos, como os de Direito Civil ou Direito Publico, não bastam ao interesse de eficiente proteção aos bens jurídicos.[5]
“O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”.[6]
Direito Penal objetivo X subjetivo. “O Direito Penal subjetivo, isto e, o direito de punir, e limitado pelo próprio Direito Penal objetivo, que estabelece os seus limites, e pelo direito de liberdade assegurado constitucionalmente a todos os indivíduos”.[7]
BREVE HISTORIA DO DIREITO PENAL.
Certa feita li que e impossível compreender o presente sem entender o passado. Para tanto, segue breve histórico do Direito Penal.
- Tempos primitivos
Infração totêmica (forças divinas) /desobediência tabu (proibições religiosas, sociais e políticas).
- Fase da vingança penal
São fases da vingança penal: privada, divina, publica.
- Direito penal dos hebreus
Talmud.
- Direito romano
- Direito germânico
- Direito canônico
“..., a Igreja contribuiu de maneira relevante para a humanização do Direito Penal, embora politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos de dominação”.[8]
- Direito medieval
- Período humanitário
Iluminismo
Marques de Beccaria – Obra: Dos delitos e das penas:
a) Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.
b) Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicas sanções arbitrariamente.
c) As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.
d) A prisão preventiva somente se justifica diante de prova de existência do crime e de sua autoria.
e) Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis).
f) Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso.
g) Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam a descoberta da verdade.
h) A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente.
- Escola Clássica
- Período criminológico e Escola Positiva
- Escolas Mistas e tendência contemporânea
- Direito Penal no Brasil
a) 1830: Código Criminal do Império
b) 1890: Código Penal
c) 1940: Código Penal – legislação penal fundamental.
- A reforma do sistema penal (Lei nº. 7.209, de 11-7-84)
FONTES DO DIREITO PENAL.
“Fonte, em sentido figurado, significa origem, principio, causa. Quando se fala em fontes do Direito Penal, esta-se estabelecendo de onde provem, de onde se origina a lei penal.
As fontes podem ser materiais (ou substanciais, ou de produção), se informam a gênese, a substancia, a matéria de que e feito o Direito Penal, como e produzido, elaborado; e formais (ou de conhecimento, ou de cognição), se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se da ele a conhecer”.[9]
- Fontes materiais
A única fonte de produção do Direito Penal e o Estado. (art. 22, I, CF/88)
- Fontes formais
A única fonte direta do Direito Penal, diante do principio da reserva legal e a lei.
Apontam-se como fontes indiretas ou subsidiarias do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito, referidos expressamente na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.
O costume e uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.
“A equidade, correspondência jurídica e ética perfeita da norma as circunstancias do caso concreto a que e aplicada, conforme definição de Noronha, não e fonte do Direito Penal, mas forma de interpretação da norma. O mesmo se diga da doutrina e da jurisprudência. Também não são fontes os tratados e convenções internacionais, que só passam a viger no pais após o referendum do Congresso, tornando-se, assim, lei e fonte direta do Direito Penal”.[10]
ANALOGIA.
A analogia, também contemplada no art. 4º, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, e uma forma de auto-integraçao da lei.
“Diante do principio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, e inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia as normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um principio de equidade. Há, no caso, a chamada ‘analogia in bonan partem’, que não contraria o principio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado art. 4º da LICC. Ressalte-se, porem, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem. [...]”.[11]
“No desempenho de suas funções jurisdicionais, como o juiz deve manter-se sintonizado com a realidade social que o envolve, procurando aplicar a lei abstrata de modo mais amplo e inteligente e interpretando com largueza formas estáticas, que, por sua rigidez, levam a ineficiência das instituições e ao desprestígio da Justiça, a criativa utilização da ‘analogia in bonam partem’ e um modo eficaz de atingir tal desiderato”.[12]
LEI PENAL.
“Como já se afirmou anteriormente, a lei e a única fonte formal direta do Direito Penal. No Brasil, alem do Código Penal, e ela constituída pela Lei das Contravenções Penais, pelo Código Penal Militar, pela Lei de Segurança Nacional e pelos dispositivos referentes à matéria nas leis de imprensa, economia popular, tóxicos, falência, alimentos, etc..
Como sobrepuja as demais normas jurídicas, devido ao valor dos bens que tutela, e ainda pela severidade das sanções que impõe, a lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes: o comando principal (ou preceito primário) e a sanção (ou preceito secundário). Tomando-se o art. 121, ‘caput’, por exemplo, temos: ‘Matar alguém’ (preceito primário) – ‘Pena, reclusão, de seis a vinte anos’ (preceito secundário). Da conjugação dessas duas partes surge a proibição (norma): ‘e proibido matar’. Nesses dispositivos, de lei penal em sentido estrito (incriminadora), são descritas as condutas consideradas criminosas e, portanto, sujeitas a sanções penais. O individuo só pode ser punido se praticar um dos fatos descritos como crime, diante do consagrado principio da legalidade do art. 1º do CP.
Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes características: e imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros.
E imperativa porque a violação do preceito primário acarreta a pena. E geral por estar destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, sujeitos a medida de segurança. E impessoal por não se referir a pessoas determinadas e exclusiva porque somente ela pode definir crimes e cominar sanções e, por fim, se aplica apenas a fatos futuros, não alcançando os pretéritos, a não ser quando aplicada em beneficio do agente criminoso”.[13]
As leis penais podem ser gerais ou especiais. São gerais as que vigem em todo o território e especiais as que vigem apenas em determinados segmentos dele.
Leis penais ordinárias são as que vigem em qualquer circunstancia. Leis excepcionais são as destinadas a viger em situações de emergência, como nas hipóteses de estado de sitio, de guerra, de calamidade publica, etc..
NORMA PENAL EM BRANCO.
“Referem-se os doutrinadores as chamadas normas penais em branco (ou leis penais em branco). Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras e composta de normas completas que possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria, etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse complemento pode já existir quando da vigência da lei penal em branco ou ser posterior a ela”.[14]
As normas penais em branco podem ser em sentido estrito e em sentido amplo. Norma penal em branco em sentido estrito (heterogêneas) e apenas aquela cujo complemento esta contido em outra regra jurídica procedente de uma instancia legislativa diversa, seja de categoria superior seja inferior aquela.
“As leis penais em branco em sentido estrito não afetam o principio da reserva legal, pois sempre haverá uma lei anterior, embora complementada por regra jurídica de outra espécie”.[15]
Existem também as normas penais em branco em sentido amplo (ou normas incompletas, ou fragmentos de normas).
“A distinção entre as normas penais em branco em sentido estrito e as fragmentarias (homogêneas) prende-se a circunstancia de que, quanto a estas, o legislador não tem necessidade de pedir ou de autoconceder-se autorização para legislar, podendo complementar a qualquer tempo a lei penal”.[16]
Não há que se confundir norma penal em branco com tipos abertos. Na primeira, a complementação do tipo e efetuada mediante uma regra jurídica. Nos segundos, a complementação e realizada pela jurisprudência e pela doutrina.
VIGENCIA E REVOGAÇAO DA LEI PENAL.
Ver Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 01.
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 31.
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 31.
[4] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 03.
[5] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 02.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 32.
[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 35.
[8] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 19.
[9] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 27.
[10] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 29.
[11] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 29.
[12] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 30.
[13] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 30.
[14] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 31.
[15] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 32.
[16] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 32.
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